法检系统内部争论
南方周末网站记者获得的各种材料表明,在本案的司法程序中,法检系统内部对案件的认定也非铁板钉钉,而是经过了反复的内部论证。
据当地多家媒体报道,此案被移送到江宁区人民检察院审查起诉后,检察院也就此向上级检察机关请示,并多次组织法学、计算机、网络专家研讨,在内部形成两派意见:一派认为“外挂代练”应受刑法制裁,是一种变相的非法经营行为;另一派则认为,现代刑法对于“外挂代练”无明文规定,因此不宜定罪,董杰夫妇的行为只能算是民事侵权。
第一派的意见最终占到上风——2008年11月,江宁区检察院以非法经营罪向法院提起公诉。
除在检察院引发讨论外,在案件审理阶段,江宁区法院内部对如何定罪也有争议,有意见倾向于应予出罪。
江宁区法院科办员陈小芳于2009年撰写了《使用网游外挂牟利行为的刑法规制》一文,此文以董杰夫妇的外挂代练案展开分析,称“法院在定罪的过程中产生了疑惑”,即外挂代练行为是否构成犯罪,如果构成,该以什么罪名认定?
文章认为,使用网游外挂牟利构成犯罪,应被刑法所规制,但我国现有法律没有对其明确加以规定,根据刑事审判最重要的罪刑法定原则,不宜将其认定为犯罪,应予出罪。
文章指出,“如果使用网游外挂牟利的行为构成非法经营罪,将使非法经营罪回归口袋罪的行列,同时是对罪刑法定原则的莫大漠视。”
在2009年南京市依法治市领导小组办公室开展的法制建设征文活动中,这篇文章最终获得二等奖(一等奖空缺)。
但是,一审判决结果明确显示,这篇获奖文章的建议并未被江宁区法院采纳。文章作者陈小芳日前以“不熟悉案情”为由婉拒了采访要求。此案审判长、法院法官张勇也对南方周末网站记者表示,“这个案子判决后还没生效,不好接受采访”。
“外挂”是什么?
“外挂”一词在英文里为plug-in(中文即欺骗)。关于外挂的具体含义,并没有明确的法律规定,一个有代表性的定义是:
外挂是位于网络游戏主程序以外,直接作用于网络游戏主程序,而达到改变、限制、增加游戏功能的小程序,是一种为达到某种目的,修改游戏系统,欺骗服务器的作弊程序。
《中华人民共和国刑法》中的非法经营罪:
第二百二十五条 违反国家规定,有下列非法经营行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产:
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;
(三)未经国家有关主管部门批准,非法经营证券、期货或者保险业务的;
(四)其他严重扰乱市场经济秩序的非法经营行为。