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这份行政拘留处罚是否能依法成立？

时间:2020-09-15 07:02:31 来源：中国创业家网作者：中国创业家网融媒体网站首页

中国创业家网融媒体9月15日安庆特稿 2020年9月12日13:06分，安徽省安庆市公安局迎江分局突然通过微信发给吴某某《行政处罚告知笔录》，拟对吴某某做出行政拘留五日的决定，这是继4月9日对方当事人徐海青报警后5个月零三天时迎江分局作出的治安行政处罚决定。

微信记载证实9月12日13:06分迎江分局作出的行政拘留处罚决定通知等文书，以及第二天即9月13日05:54分和9月13日10:09分，吴某某分别发出《再次请求复核申请书》和《暂缓执行行政拘留的申请》等材料。

据中国创业家网融媒体了解，在4月9日对方当事人徐海青报警后的第二天，即4月10日，多家媒体同时发表了《受到人身安全威胁的公民：向12389举报华中路派出所出勤警察》的文章。6月30日，吴某某就迎江分局相关办案人员对其主动走进公安机关陈述案情受到变相限制人身自由达近11小时，尤其是其发病4小时内不准救治，导致血压突然升高至208/116，超过爆发脑溢栓死亡值，造成濒临死亡但幸免于死亡的严重后果。于是，吴某某就此事件发生的事实和证明该事实发生的系列证据依法向上级相关机关作了举报。

但是，这份行政处罚就在相关机关初步调查过程中于4月9日报警后5个月零三天时才予以作出。那么，该行政处罚认定的事实是否成立？适用法律是否正确？吴某某是否构成 “故意损毁财物”？该行政处罚与吴某某举报是否具有关联？是否存在超期违法调查？

就此问题，多位律师对该案事实和适用法律，客观而公正地进行了论证，并发表了相关法律意见，自发形成律师团队(以下简称 “律师团”)。中国创业家网融媒体进行综合整理如下：

律师团认为，该案发生的事实纯是民事纠纷，不属于公安受理范围。

该事件发生在2020年4月9日，住顶层601室的吴某某，在获知楼下501室业主同意拆除其楼顶废旧太阳能的同时，发现顶层另1个涉案太阳能也早已超过使用期限8年，并且至今已放置18年，经确认已自然老化和自然损坏，已经没有使用且已不存在使用价值，属于自然损坏的废旧太阳能。作为顶层业主对涉案太阳能是谁家安装的应有知情权，18年来造成楼顶不能隔热和漏水，直接影响了顶层业主合法利益，吴某某不知道涉案太阳能是谁家安装的，18年来也从未有业主主动告知吴某某，为维护自身合法权益，吴某某只是让维修师傅陆军再次确认涉案太阳能是坏的后才予以了拆除——本案行为只是实施了拆除，并没有实施损毁，而且拆除并不等于损毁，该拆除件依然完好无缺的保存着并进行了鉴定，并且拆除人和实施人并非吴某某，而是陆军。

保存完好的废旧太阳能拆除件——证明本案行为只是实施了拆除，并没有实施损毁，纯属民事纠纷，不属于公安受理范围；

据吴某某在公安询问笔录中陈述，吴某某主观愿望是善意的，希望在拆除前能找到涉案太阳能所有人协商，但是客观上根本不知道是谁家的，故无法找人协商，故根本不存在 “故意”，而且也没有 “损毁”，并且当201室业主徐海青认为该太阳能是他家的时，吴某某当天立即与其友好协商，愿自愿补偿徐海青800元人民币(徐海青说18年前买来新的是3800元，故18年后对自然损坏的不能使用的废旧太阳补偿800元是合乎情理的)。因徐海青不同意未补偿成功。后经安庆市价格认证中心鉴定，涉案太阳能热水器价值为334.6元人民币。

律师团认为，这些事实足以证明是邻居间的民事纠纷，不属于公安受理范围，不存在治安处罚中的任何一种法定依据处罚的情形。

律师团认为，该行政处罚认定事实错误

据该《行政处罚告知笔录》认定：“你在明知该太阳能热水器不属于501室住户的情况下，告知陆军该太阳能热水器系501室住户所有，经陆军再三向你确认后将该太阳能热水器拆除……经安庆市价格认证中心鉴定，涉案太阳能热水器价值334.6元。以上事实有徐海青的陈述、证人证言、鉴定结论等证据证实……你的行为构成了故意损毁财物，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十九条以及《安徽省公安机关行政处罚裁量权基准》规定，拟对你予以行政拘留五日的处罚”。

纵观该案案情：陆军是该案的拆除人和实施人，即行为人，而非吴某某，因此，陆军与该案有利害关系，在该处罚中，却奇怪把该案实施行为人陆军变成了 “证人证言”，并以此“证人证言”作为定案的依据对吴某某予以处罚。

那么，该处罚把该案实施行为人陆军变成了 “证人证言”，并以此“证人证言”作为定案的依据对吴某某予以处罚是否成立？

律师们认为，显然不能成立。该案中，陆军作为实施行为人明显存在有推卸责任、嫁祸于人的嫌疑，不能作为 "证人证言"使用，其囗供不能作为定案的依据。

不妨，做一个假设，两个人合伙准备去杀人，结果，一个人没有持刀杀人，另一个人却持刀杀了人，公安局却把另一个持刀杀了人的人做为“证人证言”，不对持刀杀人的人处理，而以持刀杀了人的人的“证人证言”为依据反过来对没有杀人的人处理。这个虽然是个假设，但道理是一样的清晰。同理，把该案实施行为人陆军作为 "证人证言"，并以此作为定案的依据，不能成立。

据吴某某陈述，涉案太阳能是谁家的，他并不清楚，没有指定说是501户的，并认为该行政处罚认定的事实是不成立的，是歪曲了事实或是捏造了事实。

安庆市立医院现场诊治记录——证明120救护车到达时间为2020年6月30日21:42:22秒，测量吴某某血压升高至208/116，超过爆发高血压脑溢栓死亡值；

上海三甲医院华东医院心血管科洪慰麟、何菡两位医生签名的就医记录——证明专家意见是容易爆发高血压脑溢栓值是160/100-180/100之间，超过180必须要急诊处理，否则将导致生命危险；

该行政处罚认定的事实“你在明知该太阳能热水器不属于501室住户的情况下，告知陆军该太阳能热水器系501室住户所有，经陆军再三向你确认后将该太阳能热水器拆除”，依据的是陆军的口供，但是，同时又没有录音或其他任何有效证据予以佐证其口供的成立。

在该案中，如果没有陆军的拆除，就没有这个结果；如果没有陆军的专业技术，也无法完成拆除的结果。

因此，该处罚决定存在重大的原则性错误，认定事实错误。

安庆市立医院疹治吴某某血压从高到低的记录过程

《中华人民共和国行政处罚法》第三十条规定： “ 公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚”。

因此，律师团认为，在没有录音或其他任何有效证据予以证明陆军口供成立时，该行政处罚属于查证事实不清，认定事实错误，依法不得给予行政处罚。尤其陆军是该案的拆除人，与该案有利害关系，把陆军的口供变成“证人证言”依据，反过来对不是拆除人的吴某某予以处罚，这个依据本身就是错误。

据了解，实施行为人陆军在笔录中也陈述确认涉案太阳能热水器是坏的后才予以了拆除，与吴某某陈述确认是坏的相一致，也与鉴定报告价值为334.6元相一致。由此可知，涉案太阳能热水器确实是坏的。既然是坏的，怎么还叫 "故意损毁财物"呢？本来就是坏的。

律师团认为，该行政处罚适用法律错误

根据《治安管理处罚法》第四十九条的内容、主旨及释义规定： “故意损毁公私财物”，是一种常见的危害社会的行为，这种行为的社会危害性，不仅仅是由于公私财物被毁灭、损坏而使社会财富减少，给国家或公民个人造成一定的损失，而且还在于给社会带来不安定因素，引发其他犯罪行为，必须具有以下特征：

一是行为人必须是故意，即存在报复或妒嫉的心态，以达到损毁公私财物的目的。如果行为人是过失损毁公私财物，就不属于故意损毁公私财物的行为。

据了解，吴某某与201室业主相处18年来没有任何矛盾和纠纷，没有任何恩怨，不存在报复对方，也不存在妒嫉对方。吴某某根本不存在 “故意”的动机。

二是行为人故意实施了损毁公私财物的行为。“损毁”包括损坏、焚烧、砸碎。

该案查证的事实是：吴某某本人没有对涉案太阳能热水器实施损坏、焚烧、砸碎行为，不是拆除人和实施人，即行为人。因此，该行政处罚认定吴某某构成故意损毁财物，既不符合 “故意”特征，也不符合客观事实。至于吴某某让陆军拆除，主要是让陆军再次确认是不是坏的，如果是坏的就予以拆除，如果不是坏的就不予拆除。陆军再次确认肯定是坏的后才予以了拆除，与后来鉴定价格为334.6元相吻合，鉴定报告价格再次证实涉案太阳能热水器是坏的，实为一堆废铁价格。

吴某某在安庆市市立医院抢救时的照片，为保护个人隐私，脸部做了马赛克处理。

纵观本案实质，律师团认为，首先该案不存在社会危害性，其次不存在给社会带来不安定因素，第三更没有引发其他犯罪行为；不具有《治安管理处罚法》第四十九条中规定的法定依据处罚的情形，不能与该条款中 “盗窃、诈骗、哄抢、抢夺、敲诈勒索”性质相提并论。

相信该错误处罚会依法予以撤销

据吴某某陈述，其通过微信于9月12日13:06分收到该处罚通知后，即于同日9月12日20:13分依据《中华人民共和国行政处罚法》第三十二条规定向迎江分局申请复核，请求陈述和申辩，对提出的成立的事实和理由请求采纳，但是迎江分局并未采纳，也未复核，却于同日夜间即9月12日22:11分发送出内容与通知相同的行政处罚书。第二天即9月13日05:54分和9月13日10:09分，吴某某分别发出《再次请求复核申请书》和《暂缓执行行政拘留的申请》。

以上事实，由双方微信记载予以证实。

据该局相关办案人员说，该局可以暂缓执行行政拘留，也可以不予暂缓，那么，究竟在什么情况下可以暂缓执行？

2020年6月30日深夜22:17分，吴某某被允许离开该办案中心。

夜幕下120救护车车内为吴某某接氧状况——证明120救护车到达现场并实施了抢救；

《中华人民共和国治安管理处罚法》第一百零七条规定： “ 被处罚人不服行政拘留处罚决定，申请行政复议、提起行政诉讼的，可以向公安机关提出暂缓执行行政拘留的申请。公安机关认为暂缓执行行政拘留不致发生社会危险的，由被处罚人或者其近亲属提出符合本法第一百零八条规定条件的担保人，或者按每日行政拘留二百元的标准交纳保证金，行政拘留的处罚决定暂缓执行”。

由此可知，只要 “不致发生社会危险的”就可以准许暂缓执行，纵观本案实质，律师团强调认为，该案显然不存在社会危害性，根本“不致发生社会危险”，如果迎江分局不准许暂缓执行没有事实和法律依据，那么，人们当然不禁要问：该行政处罚与媒体文章、吴某某举报是否具有关联性？是否是对吴某某举报具有打击报复和滥用职权的嫌疑？

据公安询问笔录记载，吴某某6月30日是主动走进迎江分局陈述案情的，并不是公安机关传唤来的。假定把该案从民事纠纷升格为治安案件，也已依法不予处罚或减轻处罚。

综上所述，吴某某认为，该行政处罚明显是个错案和冤案，相信通过行政复议或行政诉讼一定会依法予以撤销。

吴某某在救护车上输氧气的状况，为保护个人隐私，脸部做了马赛克处理。

中国创业家网融媒体决定行使舆论监督的职责

舆论监督是媒体的神圣使命。习近平总书记在2016年2月召开的党的新闻舆论工作座谈会时指出： “新闻舆论监督，是党和政府新闻工作中的一项重要工作，更是一门艺术。舆论监督和正面宣传是统一的。新闻媒体要直面工作中存在的问题，直面社会丑恶现象，激浊扬清、针砭时弊，同时发表批评性报道要事实准确、分析客观。随着形势发展，党的新闻舆论工作必须创新理念、内容、体裁、形式、方法、手段、业态、体制、机制，增强针对性和实效性。要适应分众化、差异化传播趋势，加快构建舆论引导新格局”(摘自《从习近平讲话论对舆论监督“时度效”的把握》)。

中国创业家网融媒体今天发表题为《这个行政拘留处罚是否能依法成立？》的文章，是贯彻落实习近平总书记支持舆论监督工作精神的具体体现，我们的目的就是希望迎江公安分局查明事实真相，依法办案、公正办案，努力让人民群众感受到公平正义，如果发现工作中确有错误，应自行纠正，而不是与我们美好的愿望相反。

在发表本文的同时，我们非常心痛，与善良的人们一样担心着吴某某的身心健康，以及该处罚是否会得到依法纠正和撤销。

接下来，吴某某是否可以得到暂缓执行？是否可以通过行政复议予以撤销该行政处罚？或者迎江公安分局发现该行政处罚确有错误予以自行纠正和撤销？

欲知该案进展情况，欢迎继续观赏中国出版传媒网、中国创业家网融媒体《呼应国策关注国运舆论监督万里行系列报道》。

本文在发表的同时抄报：人民日报，公安部，安徽省委书记李锦斌，安徽省省长李国英，安庆市委书记魏晓明，安庆市市长陈冰冰，安庆市委常委、政法委书记、公安局长黄杰。

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